2021年10月自考合同法笔记串讲(7)

2021年10月自考合同法笔记串讲(7),合同的保全(第7375条)1.代位制度因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可代位行使债务人的债权。“怠于”有特殊含义：唯有以诉的仲裁的方式追讨债权，才是“非怠于”;否则，均为“怠于”。(1)代位权的实现条件：①甲乙之间的债务必须合法存在;②甲乙之间的债务必须到期;③甲丙之间的债务必须到期;④甲怠于行使到期债权;⑤甲的怠于行使已经危及到乙的债权实现。(2)代位之诉：①当事人：原告为债权人，被告为次债务人，原来的债务人成为第三人;②管辖法院：被告所在地法院;③如果债权人胜诉，诉讼费用由次债务人承担;④如果原告胜诉，被告直接向原告支付;⑤原告胜诉后，未参加诉讼的原债务人的其他债权人请求偿还债务，原告并不享有优先受偿权，而应按比例清偿;⑥原告因代位之诉所支付的有关费用可优先受偿。⑦债权人在自己的债权范围内提起代位之诉，这时，债务人也对次债务人提?起诉讼，不能合并处理，应告知债务人另行起诉。2.撤销制度(1)撤销之诉与代位之诉的区别：代位之诉针对的是债务人以消极方式逃避债务，而撤销的诉针对的则是债务人以积极行为逃避债务。(2)引起撤销之诉的情形有三种：①债务人放弃到期债权;②债务人无偿转让财产;③债务人以明显的低价转让财产。(3)撤销之诉的效力：使债务人的行为无效。(4)撤销之诉的程序问题：①当事人：原告为债权人，被告为原债务人，受让人或受益人为第三人;②管辖地：被告所在地，即原债务人所在地;③如果原告胜诉，诉讼费用由被告承担;④期间：撤销之诉的诉讼时效为1年，撤销权的除斥期间为5年。一、债权转让1.债权转让协议签订后，原债权人就不再是当事人，而受让人成为新的债权人。2.债权转让协议无须债务人同意，但是，不得增加债务人的负担。3.债权转让应当通知债务人，该转让对债务人生效;未经通知，该转让对债务人不生效。“对债务人不生效”，是指债务人同原债权人履行债务，原债务人必须接受。“对债务人生效”，是指债务人只能对新债权人履行。如果债务人仍向原债权人履行，引起的效力有：①原债权债务仍然存在;②原债权人可以拒绝受理;③如果原债权人受领，原债权人与债务人之间就产生不当得利关系。4.债权转让的无因性：例：甲将10吨货物让给乙，而乙将100吨货物赠与丙，后丙杀害了乙的儿子，乙享有撤销赠与的权利。乙行使撤销权后，乙丙之间的赠与合同就不存在，这时，乙不能主张甲将货物交付于丙的行为无效。债权转让的无因性，即：只要转让成立，事后发生的原因行为无效，不影响债权转让的效力。5.债权转让后，债务人的权利(第82、83条)债务人有两个权利：①抵销权援用;②抗辩权援用。二、债务转让例1：乙已将货款交付于甲。甲于交货之前与丁签订协议，约定：甲向乙交付10吨一级茶叶的义务由丁承担。这就是债务转让，丁成为新债务人，而甲退出新债权债务关系，在这种情况下，债务转让，务必经过债权人乙同意，否则无效;一旦经债权人同意，一切风险由债权人承担。例2：甲欠乙10吨茶叶，甲将部分债务转让给丁，这时，甲并未退出原债权债务关系，仍是债务人，丁也成为债务人。在这种情况下，债务转让无需经过债权人乙同意。

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