2021年10月自考合同法笔记串讲(5)

2021年10月自考合同法笔记串讲(5),合同的成立与生效(一)合同成立与生效的关系分三种情况：1、第44条第1款：合同自成立时生效。绝大多数合同均是选择。2、合同成立但不生效。成立而不生效的合同有：①附始期的合同。例：甲乙6月30日签订租赁合同，约定甲父亲死亡时生效，这就是附始期的合同，如果甲父亲7月15日死亡，该合同于7月15日生效。②附生效条件的合同。例：甲乙之间6月30日订立合同，约定：如果甲儿子结婚，就可搬进去住。③需要履行登记、批准手续的：中外合资、中外合营、转让专利权、转让商标权、抵押。3、有些合同虽成立，但永不生效。例：中外合资、中外合营合同，提交成都市外经委批准，但外经委认为该合同属污染项目，则该合同无效。总结：合同生效，合同一定成立;合同成立，但未必生效。合同的效力分类按效力分，合同可分为4种：有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。(一)效力待定合同：指合同合法，但欠缺某一个生效要件，需补正已生效的合同。具体包括三种情况：1.第47条：限制民事行为能力人订立合同;2.狭义的无权代理人订立的合同;3.第51条：无权处分的合同。(二)无效合同1.无效合同有五种情况：(合同法52条)内容违法而无效(1)以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益。(2)合同法形式掩盖非法目的。例：甲乙双方签订房屋买卖合同为了避税，把一部分房款打入装修费用，但后来甲装修：水平很低远未达到装修费用，于是乙提起诉的。(3)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。(4)违反公共利益。(5)违反法律、行政法规：这里的法律指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。2.其他也属无效合同的情况：(1)当事人不具备相应的行为能力;一是无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同(如赠与)例外。二是法人违反合同法详解(一)第10条的规定，即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的，也是无效。注意：如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。例：装修公司装修大楼后，把木地板卖给了物业公司。据查，装修公司的经营范围并不包括买卖木地板，该合同仍然有效。(2)形式违法：法律规定必须履行特殊的形式，不履行形式则合同无效。(三)可撤销合同1.第54条。有五种情形：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。2.考查角度：主要是民法通则意见第67-72条。(1)以欺诈为例。根据民法通则意见，构成欺诈，有四个要件：①一方主观上有欺诈故意。②客观上实施了欺诈行为。③因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。④由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。例1：甲在火车上买烟(称红塔山，10块钱1条)，乙系一老烟民，上前花10块钱买了一条，甲乙之间的合同效力如何?甲有欺诈的故意，但乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，因而不是可撤销合同。例2：甲乙两厂订立合同，约定卖给乙进口奶粉若干，但后来交的货是国内奶粉，由于国内奶粉畅销，乙收下国内奶粉并卖出，现甲乙产生纠纷，如何解决该合同?乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，不属可撤销合同。例3：毛纺厂与服装厂订立合同(样品买卖)卖方依合同的约定交付了样品给服装厂，后来又按样品交付了10万米的纯毛料，服装厂加成衣销售。消费者反映说不是纯毛。送权威机构检验，发现8%的晴纶，如何解决?不构成欺诈，而是重大误解。例4：甲乙约定买卖竹签10捆，一根竹签1元，甲方交付了10捆竹签，但每捆100根。但乙认为每捆应为10根，这是重大误解与合同详解的问题，又是欺诈。(2)胁迫也是4个要件：①一方有胁迫故意。②实施了胁迫行为。③由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。④由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。(3)重大误解与显失公平的关系：相同点：从结果看，均为显失公平。区别：显失公平仅仅是讲结果不公平;而重大误解不仅仅是结果不公平，而且在理解上双方发生了差错，重大误解发生往往是受害人自己的原因。3.撤销权(1)主体：撤销权仅限于当事人。①在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。②欺诈、胁迫、乘人之危：受害人享有撤销权。(2)撤销权与变更权的关系。①当事人请求变更的，法院不待撤销。②当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更或撤销。(3)撤销与无效的关系。区别：法官可主动主张无效，但不能主动撤销。联系：①一理被撤销或主张无效后，均有溯及力。②效果上，产生返还财产责任→不当得利。③一方有过错，应赔偿对方损失→缔约过失责任。4.解决争议条款的独立性(1)解决争议条款：第126、128条。第128条：协商条款。当事人约定，一旦双方发生纠纷，双方协商解决。协商不成，可约定仲裁、诉讼等。第126条：涉外合同的当事人还可以选择法律适用条款。(2)合同无效被撤销或终止，不影响合同中独立存在的，有关解决争议方法的条款的效力。

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