2021年10月自考合同法笔记串讲(9)

2021年10月自考合同法笔记串讲(9),抵销1.分两种①单方抵销(又称法定抵销)；②协议抵销。强化班民法同堂笔记(五)。非货币之债。不过，即使种类、品质不相同，如果利益上吃亏的，一方主动提出抵销，也可以。2.货币之债。例：如果甲欠乙1万元货款，乙欠甲1万元抚恤费(或赡养费、人身损害赔偿)。乙不能主张抵销。提存例：甲乙签订合同，甲愿意送货给乙，但找不到乙。甲找不到乙的原因在于乙。这时甲要消灭甲乙之间的债务，就提存，将货物交给公证机关。交给公证机关，引起两个效力：(1)甲乙之间的债务消灭；(2)乙与公证机关产生新的关系：见第103、104条。①一旦提存，标的物所有权归债权人乙；②孽息也归债权人乙；③提存费用、保管费用归乙；④风险由乙承担。免除、混同1.免除是单方行为。2.混同的原因有：①兼并；②继承。违约责任一、违约责任的归责原则(1)原则上是无过错原则；(2)例外。以下五种合同适用过错原则，并且实行过错推定：赠与、委托、保管、仓储、客运合同中的自带物品。二、违约行为1.有两大类：(1)第107条：实际违约。(2)第108条：预期违约。实际违约与预期违约的区别在于：履行期限到来的不同。2.加顾合同的阶段：(1)磋商阶段：当事人无合同关系，仅存在先合同关系，若一方违反诚信原则，则承担缔约过失责任。(2)合同成立至合同生效之前：当事人之间仍无合同上的权利义务关系，不会发生违约责任，这期间，合同对当事人产生一般拘束力，即：当事人不得擅自变更或者解除合同。(3)合同生效后至履行期限到来之前，当事人一方明确表示不履行或以其他方式表示不履行，发生预期违约。(4)履行期限到来：实际违约。(5)合同关系消灭后：后合同义务，即当事人双当事人之间仍负有保密等义务。三、违约责任形式1.违约责任均是财产性的，所以在违约中不得提起精神损害赔偿。2.违约责任形式包括：(1)继续履行：按照第110条的规定，有三种例外，即在以下三种情形下，违约方可不继续履行非金钱债务。①履行不能；②债务标的不适用强制履行或履行费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行。注意：这是仅仅是指非货币之债。(2)采取补救措施：采取补救措施可与赔偿损失、继续履行并用。(3)违约金、定金、损害赔偿金。①损害赔偿金。A.损害赔偿金：对损害进行金钱赔偿。B.损害赔偿金有四种：a.根据是否具有惩罚性，分为惩罚性损害赔偿金和补偿性损害赔偿金。b.根据是约定还是法定，分为约定的损害赔偿金(见合同法第114条)和法定的损害赔偿金。我们这里讲的损害赔偿金，一般是指法定的、补偿性的损害赔偿金。c.损害赔偿金通常有两部分构成：直接损失和间接损失(又称可得利益的损失)。例：甲出卖货物给乙，乙转卖给丙。乙能否如期对丙履行，很大程度上取决于甲能否对乙履行。如果甲违约，导致乙不能对丙履行。乙的损失可能包括：(1)为了签订合同已购买原原料，现甲不交付的材料，自己无法生产导致原材料无任何意义，若卖掉原材料，原价与现在的市价相比，市价回落了，损失1万元。(2)乙为了接收重材料，乙租赁仓库，交付了定金。(3)为了安排该生产，已招聘工人或正安排了生产任务。(4)生产后转卖给丙，乙可赚100万。对于间接损失的赔偿限制：a.可预见规则；b.第119条：减轻损失义务。(不真正义务)②违约金。违约金与损害赔偿金在性质、功能上完全相同，一般不能并用，应优先考试违约金。对违约金的调整：约定的违约低于造成的损害的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以适当减少。违约金原则上是补偿性的，例外情形下具有一定的惩罚性。③定金。A.定金是纯粹的惩罚性民事责任。第119条：定金规则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。B.双方惩罚性是完全区别于订金的根本特征，而订金具有简单惩罚性。例：甲为顾客，乙为酒楼，甲在酒楼订了一包房，交订金500元，如果甲当天晚上没去，乙没收订金；如果甲当天晚上去了，乙忘了订房之事，现已无包房，乙退还甲认金500元。C.如果双方均未违约，定金原价返还，无需加利息。D.定金与违约金的关系。第116条：定金与违约金不得并用，只能由非违约方选择一个适用。这里讲“不得并用”，指的是对于“同一个”违约行为，定金与违约金不得并用。例1：甲乙约定：如果甲履行有瑕疵，应没收定金；如果甲履行迟延，应按日计算违约金若干元，后来甲的履行既迟到了三个月，且交的货又不合作。这时，由于定金、违约金针对的是不同的违约行为，完全可以并用。例2：(2000年考题)甲交付乙定金4万，约定一方违约时违约金6万，后乙违约，甲最多可主张8万。

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